Tribunales internacionales definirán sí o no, reforma eléctrica viola al T-MEC y otros tratados

En uno de los foros más interesantes del Parlamento Abierto, el Foro 14. “Convencionalidad de la iniciativa de reforma eléctrica: T-MEC vs Reforma Eléctrica”, abogados a favor y en contra expusieron sus alegatos sobre si llegará a prosperar la iniciativa del Ejecutivo viola o no viola el TMEC y otros tratados comerciales.

Los abogados de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) Raúl Jiménez Vázquez y Almudena Otero de la Vega versus Kenneth Smith Ramos, ex jefe de la negociación técnica para T-MEC y Ana López Mestre Martínez, directora General en American Chamber of Commerce of México, analizaron desde el punto de vista jurídico nacional e internacional la reforma eléctrica, y la conclusion es que serán los tribunales internacional que determinarán una violación a los compromisos adquiridos en el marco de los acuerdos firmados.

Sector energía, fuera del T-MEC

El abogado general de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), Raúl Jiménez Vázquez, indicó que la reforma constitucional planteada por el Presidente de la República cumple con una responsabilidad política, social, jurídica e histórica de orden superior; garantiza los intereses supremos de la nación y asegura una vida digna; es necesaria e impostergable; está alineada a los principios vertebrales del constitucionalismo social y, de ninguna manera, contraviene el Tratado de Libre Comercio México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC).

Detalló que en el capítulo 8, relativo al rubro de la energía, se establece que: “México se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y legislación interna”, esto significa que la propuesta constitucional no está constreñida por el ámbito de aplicación de materia del T-MEC.

Tal exclusión, añadió, anula cualquier intento de poner en entredicho su validez a la luz del tratado comercial y, no obstante, estas circunstancias “de ninguna manera conlleva una expropiación directa o indirecta; el gobierno no va a asumir ningún título o derecho de propiedad sobre las plantas de generación y tampoco hay expropiación indirecta”.

Resaltó que el tema de los energéticos no forma parte ni del capítulo 8 ni de ninguno de los capítulos del T-MEC; el tema energético está fuera del tratado.

Aclaró que, si bien está el precepto 27 de la Convención de Viena, de que los pactos deben ser respetados, “y en el capítulo 8 tenemos un pacto puntual de que Canadá y Estados Unidos se comprometieron a respetar la soberanía legislativa de México para modificar la Constitución; no veo dónde pudiese haber conflicto entre la propuesta del Ejecutivo y el T-MEC, porque el sector energía está fuera del T-MEC”.

La iniciativa se contrapone a los compromisos en el T-MEC

En contra de la iniciativa, Ana López Mestre Martínez, directora General en American Chamber of Commerce of México, señaló que “lo que nos preocupa de la iniciativa es que afectaría la confianza de los inversionistas, comprometería la transición energética y la integración de las cadenas de suministro de Norteamérica y que sí se contrapone a los compromisos que México ya adquirió en el T-MEC”.

Afectaría la inversión, agregó, porque esta iniciativa es la más reciente de varias acciones encaminadas a proteger a las empresas energéticas estatales en detrimento de las privadas y de la libre competencia del mercado.

“La reforma cancela antes de su vencimiento, permisos y contratos sobre los cuales se hicieran inversiones muy importantes, esto no sólo genera desconfianza entre los inversionistas, sino que afecta legalmente los derechos de las partes”, consideró

Subrayó que impactaría la producción industrial porque en lugar de comprar electricidad en un mercado abierto, habría un jugador con ventaja que, además, sería el mismo que ponga las reglas. “Compromete la transición energética y la integración de las cadenas de suministro porque si se limita la inversión del sector privado en renovables, se limita también la posibilidad de que México alcance la meta de generar 35 por ciento de energías limpias para 2024”.

Indicó que esta reforma contraviene el principio de trato no discriminatorio entre empresas del Estado y el resto del mercado, cancela contratos y cambia las reglas establecidas, lo que en términos del T-MEC constituye una expropiación indirecta, afecta el principio de libre competencia y prevención de prácticas monopólicas al asimilar y debilitar a los órganos reguladores y pone a México ante el riesgo de enfrentar litigios internacionales porque el T-MEC incluye herramientas para proteger a los inversionistas y hacer cumplir las obligaciones de todas las partes

La reforma constitucional es compatible con las obligaciones del T-MEC

A favor, Almudena Otero de la Vega, abogada del departamento de Arbitraje de la CFE, dijo que la reforma constitucional es compatible con las obligaciones del T-MEC. Puntualizó que no tiene efectos discriminatorios ni favorece a inversiones de un país en particular, por lo que éstos tienen las mismas circunstancias independientemente de su nacionalidad.

Subrayó que los términos en los que está planteada la reforma en los artículos 25, 27 y 28 no violan el principio de trato nacional. “Los inversionistas extranjeros cuentan con las mismas oportunidades para generar electricidad y competir en el mercado que los privados mexicanos. Ambos están en circunstancias similares para competir en el 46 por ciento disponible en la inversión privada y se les aplicará el mismo marco jurídico”.

Estimó que para verificar la compatibilidad de la reforma del T-MEC, se debe evaluar el trato que se otorgará a los inversionistas. Reiteró que ésta no viola los principios de nación más favorecida, de trato nacional y el de nivel mínimo de trato.

Dijo que la reforma establece los principios esenciales en los que se basarán las leyes secundarias, tales como seguridad energética y nacional, abastecimiento continuo, planeación y control. Respecto de la transición energética, puntualizó que la CFE tiene mucha energía hidroeléctrica, geotérmica y nuclear, que son energías limpias, “no veo cómo no podamos cumplir con el 35 por ciento de energías limpias”.

Puntualizó que la reforma es una respuesta para resolver la crisis energética. Afirmó que se tiene que hacer un análisis cuidadoso sobre cuál será el efecto que se tenga en la competencia. Ante la pregunta de qué es el tratamiento especial a inversionistas privados, mencionó que la reforma establece emparejar el piso de competencia y dejar claras las reglas del juego al dividir los porcentajes.

La reforma es violatoria del T-MEC

Kenneth Smith Ramos, ex jefe de la negociación técnica para T-MEC y socio en AGON-Economía, Derecho, Estrategia, indicó que la reforma como está redactada es violatoria del T-MEC y podría haber represalias comerciales y demandas multimillonarias en contra del país. Refirió que el capítulo 8 de ninguna manera otorga a México un cheque en blanco para violar el Tratado, a través de cambios constitucionales.

¿Qué es lo que sucede? Cualquier cambio constitucional, a leyes secundarias o reglamentos técnicos tiene que ser compatible con los compromisos del Tratado. “No podemos tomar el capítulo 8, el cual tiene que ver con hidrocarburos y argumentar que eso da la posibilidad de negar todos los demás compromisos que se tienen del Tratado”. Agregó que el T-MEC protege las inversiones en el sector eléctrico a través del capítulo 14 en materia de inversión.

Mencionó que solo se permiten excepciones al cumplimiento de lo que está plasmado en el Tratado, si en éste se establecieron reservas específicas, llamadas medidas disconformes donde se hace una excepción a la aplicación de tratados; si México no solicitó excepciones específicas adicionales, entonces no se puede acotar el espacio para que el sector privado participe en actividades productivas en el sector eléctrico.

Hay reglas en el Tratado sobre cómo se deben conducir las empresas comerciales del Estado, estableciendo un piso parejo, condiciones comerciales, transparencia regulatoria y no discriminación a favor de los monopolios estatales, añadió.

Afirmó que no se puede usar el capítulo 8 como un as bajo la manga para decir que no podemos o no debemos cumplir con la obligación que se plasma en el capítulo de empresas comerciales del Estado, acceso a mercado, obstáculos técnicos al comercio y en materia de inversión.