El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el pasado 10 de marzo y entró en vigor al día siguiente de su publicación.
Para el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), dada la naturaleza controversial de la reforma, el proceso de implementación de las modificaciones a la LIE no termina con su promulgación por parte del Poder Ejecutivo, sino que marca el inicio de un largo proceso de litigios en los tribunales y en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) cuyo desenlace definirá el futuro de la reforma.
Expuso que los artículos transitorios del decreto establecen que la Secretaría de Energía (Sener), la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) deberán realizar las modificaciones a distintas disposiciones administrativas (acuerdos, resoluciones, lineamientos, entre otras) con el propósito de alinearlas a lo dispuesto en el decreto por el que se reforma la LIE dentro de los 180 días naturales siguientes a su entrada en vigor.
Sin embargo, esto dependerá de lo que suceda con los distintos mecanismos de control constitucional mediante los cuales diversos actores (ciudadanos apelando a su interés legítimo, empresas, el Congreso de la Unión y órganos constitucionalmente autónomos) probablemente buscarán impugnar la LIE.
De tal forma que se invalide su aplicación de forma total o parcial mediante juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. A continuación, el IMCO aborda las distintas vías jurídicas mediante las cuales estos actores podrían impedir la entrada en vigor de las modificaciones realizadas a la LIE.
1.-Juicios de Amparo. Las empresas del sector eléctrico que resulten afectadas por la entrada en vigor de la reforma a la LIE –esencialmente todos los generadores privados– pueden presentar demandas de amparo ante jueces de distrito para impedir que diversas disposiciones de la ley afecten sus derechos.
En este caso, los jueces de distrito pueden conceder suspensiones, ya sean provisionales o definitivas –incluidos los tiempos establecidos en los artículos transitorios–, en tanto se resuelve el juicio de amparo.
Dichas suspensiones pueden tener un alcance limitado (i. e. solo para la parte que interpone el amparo) o efectos de aplicación general, como es el caso de las suspensiones provisionales y definitivas emitidas por el juez segundo de distrito en materia administrativa, especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, las cuales tienen efectos no solo para la parte quejosa sino para todos los participantes del mercado eléctrico mayorista (MEM) y otras empresas del sector eléctrico.
En caso de que el juez o jueces correspondientes otorguen suspensiones definitivas o determinen la invalidez de los actos de autoridad cuestionados por las partes quejosas al terminar el juicio de amparo, las partes demandadas, en este caso el Ejecutivo federal, podrán impugnar la decisión inicial ante una segunda instancia (i. e. los Tribunales Colegiados de Circuito), misma que resolverá sobre el tema.
Es importante señalar que bajo ciertos supuestos, la SCJN podrá conocer de los recursos de revisión interpuestos por la parte agraviada (el Ejecutivo federal), por ejemplo, cuando estime que un amparo en revisión, por sus características especiales, debe ser resuelto por esta.
2.- Acciones de Inconstitucionalidad y Controversias Constitucionales. Además de las demandas de amparo que pueden interponer empresas y ciudadanos, distintos entes públicos pueden cuestionar la validez constitucional de normas generales como la LIE a través de otros medios de control de la regularidad constitucional como las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales.
2.1 Acciones de inconstitucionalidad. Dentro de un plazo de 30 días naturales posteriores a la publicación en el DOF del decreto por el que se reforma la LIE, 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados o del Senado podrán presentar ante la SCJN acciones de inconstitucionalidad contra las reformas a la LIE. La Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) tiene también la facultad para interponer, en el plazo antes señalado, acciones de inconstitucionalidad.
En el caso de que alguno de los actores antes mencionados presente una acción de inconstitucionalidad, como la presentada el día 8 de abril de 2021 por un grupo de senadores de distintos partidos políticos, será el pleno de la SCJN el que determine si en su caso hay indicio de invalidez. Para ello se requieren los votos de una mayoría de cuando menos ocho ministros.
2.2 Controversias Constitucionales. En un plazo de 30 días hábiles posteriores a la publicación de las reformas a la LIE, distintos entes públicos pueden presentar controversias constitucionales ante la SCJN para resolver conflictos en materia de invasión de competencias.
En la medida en que la reforma a la LIE retoma elementos de la “Política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional” emitida por la Sener en mayo de 2020 y en relación con la cual fue interpuesta una controversia constitucional por parte de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), es posible que dicho órgano presente una controversia por estas razones, en cuyo caso será la SCJN la que resuelva sobre su constitucionalidad.
Al igual que en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, se requerirá el voto de al menos ocho ministros para declarar inconstitucional la reforma a la LIE.
3.-Tratados Internacionales. El decreto por el que se reforma la LIE no solo viola la Constitución, sino también los compromisos de México contenidos en tratados comerciales internacionales como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) (pendiente de ratificación), representa una expropiación indirecta de las inversiones realizadas por empresas extranjeras en México y viola las disposiciones en materia de empresas propiedad del Estado al beneficiar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre los participantes privados.
Por ello, de no declararse la invalidez de esta reforma mediante alguno de los recursos legales señalados en las secciones anteriores, es altamente probable que el Estado mexicano tenga que defender la reforma a la LIE frente a las reclamaciones de inversionistas extranjeros y de otros Estados ante paneles internacionales bajo los mecanismos de solución de controversias Inversionista-Estado y Estado-Estado acordados en los tratados comerciales internacionales de los que México forma parte.
3.1 Mecanismos de Solución de Controversias Inversionista – Estado. Al amparo de este mecanismo de solución de controversias, también conocido como arbitraje de inversión, un inversionista extranjero puede reclamar a un Estado una compensación económica en caso de que se violen sus derechos como inversionista.
Esto es, cuando mediante una regulación adoptada por una de las partes (en este caso el Gobierno mexicano), se expropien directa o indirectamente sus inversiones o cuando se les dé un trato discriminatorio frente a empresas de otros países o frente a empresas nacionales, entre otras causales. En dicho caso se constituirá un panel de arbitraje integrado por expertos independientes cuya sentencia será inapelable y vinculante para las partes.
3.2 Mecanismos de Solución de Controversias Estado – Estado. De forma análoga a los arbitrajes Inversionista-Estado, los arbitrajes entre Estados se refieren a la resolución de disputas en cuanto a la aplicación de las cláusulas establecidas en los tratados firmados entre ellos y en los que no necesariamente una empresa ve afectadas sus inversiones de forma directa.
En dicho caso, el panel de arbitraje determinará si la regulación de una parte es incompatible con sus obligaciones establecidas en el tratado correspondiente; en cuyo caso la resolución de la controversia puede comprender el establecimiento de una compensación mutuamente aceptable, o, en caso de no llegar a un acuerdo, la parte afectada podrá suspender la aplicación de beneficios a la parte demandada hasta que se resuelva la disputa entre ellas.
En el caso del decreto por el que se reforma la LIE, un aspecto puntual que podría generar disputas entre México y sus socios comerciales tiene que ver con las provisiones relacionadas con el medio ambiente establecidas tanto en el T-MEC como en el TIPAT.
En ambos casos los capítulos relacionados con el medio ambiente establecen que, si los países firmantes fallan en implementar efectivamente su legislación medioambiental, en detrimento del comercio e inversiones entre ellas, como es el caso de la Ley de la Transición Energética, cuyos objetivos de generación de energía limpia (35% hacia 2024) probablemente no se cumplan a causa de la reforma a la LIE, éstos podrán ser sujetos de controversias.
