Carlos Pérez Gómez
Socio de Precios de Transferencia y Soluciones de Controversiade KPMG en México
Existen diversas compañías en nuestro país que realizan pagos por concepto de regalías por uso de marca a entidades extranjeras. Generalmente, se trata de filiales que pertenecen a un grupo multinacional, el cual es propietario legal de la marca en cuestión.
A su vez, las entidades en México realizan gastos significativos por concepto de propaganda y publicidad en sus esfuerzos por penetrar e incrementar su presencia en el mercado nacional. Esta situación en particular representa un riesgo desde la perspectiva fiscal, pues las autoridades continuamente auditan bajo dos criterios principales:
- Desde una perspectiva de legislación nacional
Se consideran deducciones improcedentes aquellas relativas a gastos que están enfocados en incrementar el valor de un activo ajeno a la compañía, por ejemplo, gastos de propaganda y publicidad que tienen como objetivo mejorar el posicionamiento y valor de marcas que no son propiedad legal de la entidad en cuestión.
- Desde una perspectiva de tributación internacional (precios de transferencia)
Se deben analizar la razonabilidad y cuantía de aquellos gastos de regalías por el uso de marcas que son propiedad legal de otras empresas, asegurando que solo se pague por el uso de un activo intangible que en realidad tenga valor y que este no haya sido generado factualmente por la entidad en México.
Es muy común que empresas multinacionales que comercializan sus productos en nuestro país lo hagan a través de una subsidiaria comercializadora que hará uso de una marca internacional reconocida, la cual será la encargada de ejecutar ciertas actividades de penetración y ampliación en el mercado nacional (por ejemplo, propaganda y publicidad), utilizando como medio de identificación del producto o servicio una marca reconocida. Estas son actividades que, desde una perspectiva fiscal, representan deducciones. Sin embargo, no son deducibles cuando no se trata de una filial o subsidiaria.
Al respecto, es importante identificar que los tribunales de justicia administrativa y sus órganos colegiados han resuelto una serie de asuntos relacionados con auditorías que cuestionan si son procedentes los gastos por propaganda y publicidad cuando la marca utilizada no es de la propiedad de la entidad legal que los eroga.
De esta manera, existe una tendencia de interpretación jurídica bajo la cual, cuando no se es propietario legal de una marca, no sería procedente deducir importe alguno por concepto de gastos que estén encaminados a mejorar o mantener la posición de esta en el mercado.
Es frecuente e incluso necesario que las entidades que contratan el uso de una marca reconocida realicen gastos que les apoyen en el desplazamiento y comercialización de sus productos o servicios, independientemente de si estos benefician directa o indirectamente el valor de dicha marca.
En otras palabras, no es improcedente fiscalmente que las empresas incurran en gastos que pudieran incrementar el valor de la marca cuando no es de su propiedad legal. Es legítimo y se puede comprobar que empresas que contratan el uso de marcas reconocidas a entidades terceras también incurren en gastos de propaganda y publicidad, lo que contrasta con los fallos en tribunales antes comentados.
Es decir, aunque la marca no sea propia, dichos gastos son deducibles porque apoyan al desarrollo del negocio de la entidad mexicana, y también se ha detectado que esta dinámica (pago de regalías y gastos de propaganda y publicidad, al mismo tiempo) sucede entre terceras partes.
Bajo el libre albedrío, las compañías deciden normalmente cuáles son los gastos que consideran adecuados y con mayor probabilidad de maximizar sus utilidades, y es normal que esto comprenda gastos de propaganda y publicidad, incluso bajo el supuesto de que las marcas que utilicen en el mercado no sean de su propiedad legal, ya que su uso está pactado en un contrato de licencia de marcas legalmente procedente.
¿Qué criterio adoptar?
El principio que sustenta esta práctica se fundamenta en la interacción libre de los agentes terceros en el mercado. Lo anterior indica que dicho principio trata de modelar lo que harían las empresas y compañías bajo el ejercicio libre de su criterio en búsqueda del legítimo lucro, siempre y cuando no exista una manipulación artificial sobre la razonabilidad y cuantía de las operaciones entre entidades relacionadas dentro de un mismo grupo.
No obstante, la experiencia en casos de auditorías relativos al tema nos indica que los fallos de los tribunales en favor de declarar improcedentes las deducciones de propaganda y publicidad cuando la marca es propiedad legal de otra entidad cargan la balanza en este sentido y evitan que la discusión se enfoque en delimitar las deducciones de la compañía con base en la dinámica general y razonable del mercado, lo cual se puede lograr mediante el análisis técnico en materia de precios de transferencia.
En atención a lo descrito, se plantea una lista de sugerencias para las compañías que se encuentran en presencia de una auditoría con estas características:
- Determinar desde el inicio de la revisión (directamente o a través de la revisión secuencial con el contador público inscrito) que las facultades de la autoridad fiscal abarquen la materia de precios de transferencia y no solo aspectos generales de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR)
- Ante el posible rechazo de las deducciones de los gastos de propaganda y publicidad que implican necesariamente un acuerdo y transacciones internacionales, se debe considerar el involucramiento de la red de tratados fiscales para evitar la doble tributación
- Identificar todos aquellos gastos de comercialización que no son considerados gastos de propaganda y publicidad, y que las autoridades y tribunales ya han considerado procedentes porque no tienen por objetivo incrementar el valor de las marcas relativas, sino de dotar a los productos de las condiciones y vías de distribución para su venta
- Tener preparado un análisis de precios de transferencia que evidencie que terceros en el mercado y la industria realizan gastos en publicidad y propaganda, aun cuando las marcas no son de su propiedad. Asimismo, buscar que dicho análisis identifique las proporciones tanto de gastos por conceptos de regalías por marcas como de publicidad y propaganda pactadas en el libre mercado
En conclusión y bajo el contexto fiscal en nuestro país, cuando una compañía desempeña funciones de penetración o presencia en el mercado, y deduce importes por concepto de propaganda y publicidad (aunque las marcas no sean de su propiedad legal y se paguen regalías al extranjero), debe estar alerta y tomar ciertas precauciones, minimizando así cualquier riesgo o contingencia fiscal en la materia.
